La abogada urbanista expone acerca del dictamen de la Contraloría General que prohíbe construir viviendas en áreas de preservación ecológica (APE) en zonas rurales, generando controversia sobre los derechos de propiedad y los efectos retroactivos para quienes ya edificaron en estos terrenos.
Según lo dispone el artículo 8.3.1.1. del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) las áreas de protección ecológica (APE) son “aquellas áreas que serán mantenidas en estado natural, para asegurar y contribuir al equilibrio y calidad del medio ambiente, como asimismo preservar el patrimonio paisajístico.”.
Precisa su inciso cuarto que: “en estas áreas se permitirá el desarrollo de actividades que aseguren la permanencia de valores naturales, restringiéndose su uso a los fines: científico, cultural, educativo, recreacional, deportivo y turístico, con las instalaciones y/o edificaciones mínimas e indispensables para su habilitación”.
Conforme a datos extraídos del Ministerio de Vivienda y Urbanismo del año 2015, respecto a la superficie de la Región Metropolitana, las áreas urbanas tienen una superficie de 1.258 kilómetros cuadrados, equivalente a un 8,4%; mientras que las APE tienen una superficie de 7.372,4 kilómetros cuadrados, equivalente a un 49,2%. A partir de estas cifras, se desprende que las APE, cuantitativamente representan un porcentaje significativo de la Región Metropolitana.
De lo señalado, surge la interrogante sobre ¿si soy dueño de un predio en área rural que fue declarada como área de presentación ecológica, puedo construir mi vivienda?
Sobre esta interrogante, con fecha 25 de noviembre de 2022, la Contraloría General de la República (CGR) emitió el Dictamen N°E281581, que señala que NO es posible construir la vivienda del propietario en estas áreas de preservación ecológica.
El Dictamen fue emitido, atendiendo una solicitud de pronunciamiento presentada por la Fundación Defendamos la Ciudad, respecto de la juridicidad de la SEREMI RM del año 2021, que manifestó posible construir la vivienda del propietario y de sus trabajadores en predios emplazados en APE, del área rural regulada por el PRMS. El Oficio de la SEREMI fue dictado conforme a lo instruido por la División de Desarrollo Urbano del MINVU en DDU 455, que expresóque, respecto a las construcciones en el área rural, independiente de que éstas se emplacen en APE del PRMS o en cualquier otra zona regulada por dicho Instrumento, las DOM deberán ajustarse a lo señalado en el inciso primero del artículo 55 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), donde se prescribe que sin perjuicio de que fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones, sí se permite excepcionalmente la realización de determinadas construcciones, dentro de las que se encuentra las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores, entre otras. Esta argumentación y otras, fueron todas desechadas por el aludido dictamen.
El dictamen aludido infringe gravemente, a mi juicio, el derecho de propiedad. Como es de común conocimiento, pero también muchas veces olvidado, solo por ley se pueden establecer limitaciones al dominio. Sobre esta materia, la Constitución Política de la República de Chile (CPR) regula el derecho de propiedad en el numeral 24 de su artículo 19, que dispone: “La Constitución asegura a todas las personas: […] 24º.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.”. La ley permite al dueño de un predio rural el derecho de edificar su propia vivienda -ius aedificandi-, derecho que no puede ser privado por normas reglamentarias, en este caso, por un instrumento de planificación territorial, ni por un pronunciamiento jurídico de un Órgano de la Administración del Estado, como lo es el dictamen analizado.
Además de lo ya señalado, el dictamen tiene efecto retroactivo. En él se ordena a la Dirección de Obras de Colina que cumpla con los nuevos criterios y adopte las medidas tendientes a adecuar sus actos de acuerdo con lo consignado en el citado dictamen, por lo que posible que una persona haya comprado un predio rural en un área de preservación ecológica, haya obtenido las autorizaciones que dispone la norma y el respectivo permiso de edificación, haya construido su vivienda y luego al momento de solicitar su recepción, si está solicitud no fue resuelta antes de la fecha de dictación del dictamen de 25 de noviembre de 2022, la Dirección de Obras, no solo no podrá otorgar la recepción final, sino que debería solicitar demolición de lo construido. Finalmente, cabe tener presente que los dictámenes son de aplicación general y obligatoria para todos los funcionarios públicos, incluidos los municipales.
Sin perjuicio de lo expuesto, en causa Rol Nº 377-2022, en sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, se dispuso que el proyecto “Planta Fotovoltaica Chicureo Solar”, es compatible territorialmente, al existir un claro orden de prelación entre la aplicación de la norma contenida en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, que establece que las infraestructuras energéticas estarán siempre admitidas en las áreas rurales reguladas por el PRMS, y las disposiciones contenidas en los Instrumentos de Planificación Territorial, lo que puede implicar a futuro un cambio de criterio, a lo menos en la jurisprudencia de los tribunales ambientales.
Marcela Rivas Cerda
Abogada urbanista chilena.
Acerca de la columnista
Marcela Rivas Cerda es una abogada chilena especializada en derecho urbanístico y actual jefa de la División Jurídica del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. La adecuada planificación urbana y la sostenibilidad han sido los ejes de su carrera, promoviendo la actualización de los planes reguladores y la integración de enfoques que equilibren el crecimiento económico con la equidad social y ambiental.
